La reciente decisión de la autoridad aeronáutica colombiana sobre el proyecto de integración de las aerolíneas Avianca y Viva deja un mal sabor y muchos interrogantes. 

El haber declarado una irregularidad sustancial del proceso administrativo que se había adelantado con la mayor seriedad y rigurosidad jurídica por la anterior administración de la Aerocivil, en cabeza del Capitán Francisco Ospina, constituye un retroceso en el trámite de esta actuación administrativa, que dificulta adoptar una decisión de fondo en un tema tan importante para la industria del transporte aéreo en Colombia.

Recordemos cómo la autoridad aeronáutica, mediante resolución 02473 del 4 de Noviembre de 2022 de 200 páginas, negó la solicitud de integración de Avianca y Viva, con sólidos argumentos de carácter legal y financiero. Esto se debió a que la aerolínea Viva no demostró plenamente la causal de “empresa en crisis” alegada como fundamento económico de la solicitud, y tampoco probó que su situación financiera generara de manera inminente e inevitable su salida del mercado. 

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La autoridad aeronáutica igualmente analizó con profundidad la restricción a la competencia que generaría una integración de estas compañías en el mercado aéreo tanto nacional como internacional, especialmente por la monopolización por parte de estas aerolíneas de los slots o franjas horarias en el aeropuerto internacional El Dorado, en Bogotá. Estos slots se consideran un elemento esencial en la operación de una aerolínea y han sido considerados por la OCDE como una de las barreras de entrada para prestar el servicio de transporte aéreo.

En conclusión, la autoridad aeronáutica, con el apoyo de una abundante jurisprudencia de la Comisión Europea, consideró que la aprobación de la integración Avianca-Viva generaría una severa restricción de la estructura competitiva del mercado aéreo colombiano.   

En una columna publicada en Más Colombia el pasado mes de septiembre, advertimos sobre la inconveniencia de una integración entre una aerolínea que controla el 32% del mercado aéreo colombiano, como es el caso de Avianca, y una aerolínea low cost que ha tenido un gran crecimiento en el último año, con una participación del 15%. Lo anterior, por considerar que tal decisión implicaría una concentración del mercado en una única aerolínea que sería Avianca, con efectos negativos para el usuario en el futuro, dado el seguro encarecimiento de los tiquetes aéreos.

No obstante la clara posición de la autoridad aeronáutica de negar la integración de Avianca-Viva, sorpresivamente el pasado mes de enero expidió la resolución 00079, declarando una irregularidad sustancial en la actuación administrativa adelantada. 

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Esta decisión se fundamentó en formalidades de carácter procesal que no tienen ningún respaldo legal, por cuanto la ley 1340 de 2.009, que contiene el estatuto de protección de la competencia, consagra la excepción en virtud de la cual la Aerocivil conserva su competencia para conocer los casos relacionados con todas las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves y temas de competencia entre aerolíneas (Parágrafo del artículo 8º). Dicha reserva de competencia implica lógicamente aplicar el procedimiento de carácter general, ya que en ninguna de sus disposiciones establece que el procedimiento que debe aplicar la Aerocivil es el consagrado en la ley 1340 de 2009. 

De hecho, la mencionada ley rige exclusivamente para las actuaciones adelantadas por la Superintendencia de Industria y Comercio (Artículo 10), en consecuencia la autoridad aeronáutica deberá adelantar el trámite de conformidad con las normas procesales consagradas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), como lo venía haciendo y lo reafirmó claramente en la resolución 02111 de 26 de Septiembre de 2022, que es un acto administrativo anterior a la decisión que negó la integración, el cual no ha sido suficientemente difundido a la opinión pública.

Lamentablemente, estas contradicciones de la autoridad aeronáutica solo generan confusión y suspicacias, sobre todo porque al tratarse de una decisión de segunda instancia lo lógico era que fuera preparada y suscrita por funcionarios competentes y conocedores del tema. 

Lo que se advierte, en cambio, es que está firmada por una funcionaria encargada temporalmente de la secretaría general de la Aerocivil, que no es abogada ni tiene experiencia en el tema de competencia.

Todos los ciudadanos y usuarios del transporte aéreo esperamos que esta interpretación equivocada de las normas sobre competencia no constituya una disculpa para iniciar nuevamente el trámite de la solicitud de integración de Avianca-Viva y finalmente desconocer de esta forma la decisión seria y fundamentada de negar dicha integración. 

A lo anterior se le suma un ingrediente adicional, como es la reciente oferta que ha hecho la aerolínea JetSmart de adquirir las acciones de Viva, que obligatoriamente debe analizar la autoridad aeronáutica y que Avianca se apresuró a calificar en forma irresponsable como una distracción al trámite de integración con Viva.    

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