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El poder constituyente

Manuel Guillermo Sarmiento García, Columnista

Manuel Guillermo Sarmiento García

Profesor Emérito de la Universidad Externado de Colombia. Director del Departamento de Derecho del Transporte e Infraestructura de Transporte.

En el curso de las últimas semanas, la mayor parte de los medios de comunicación se han ocupado de informar debatir y cuestionar las propuestas del presidente de la República de recurrir al poder constituyente para reformar la Constitución Política y lograr por este medio adoptar las reformas sociales propuestas por el actual Gobierno, que no han tenido una respuesta positiva en el Congreso de la República.

Pero ni el Gobierno, ni los sectores de oposición, ni los periodistas, han podido aclarar cuál es el concepto y el alcance del llamado poder constituyente.

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La Corte Constitucional en sentencia C-141 de 2010[1], con ponencia del magistrado Humberto Sierra Porto, sobre el control de constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009, que convoco a un referendo constitucional y sometió a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional, definió con claridad, qué se entiende por poder constituyente, haciendo una distinción conceptual entre el poder constituyente originario y el poder constituyente derivado. Respecto del primero dijo la Corte:

“Tiene por objetivo el establecimiento de una constitución, está radicado en el pueblo y comporta un ejercicio pleno del poder político, lo que explica que sus actos son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico, por lo que dichos actos escapan al control jurisdiccional”.

En lo relacionado con el poder constituyente derivado, la Corte lo definió como “la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado para modificar una constitución existente, pero dentro de los causes determinados por la Constitución misma, de donde se desprende que se trata de un poder establecido por la Constitución y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma”.        

Respecto a esta distinción conceptual, la Corte Constitucional Italiana en sentencia número 1146 de 1988 manifestó lo siguiente: “El poder constituyente derivado no puede sustituir al poder constituyente originario, alterando la idea de derecho, la fórmula política o principios supremos establecidos constitucionalmente”[2].

Estas citas jurisprudenciales me llevan a formular la siguiente pregunta: ¿Cuándo el presidente de la República se refiere al poder constituyente, qué tipo de poder constituyente está invocando, el originario o el derivado?

Esta es una pregunta difícil de responder, ya que si se entiende que es el poder constituyente originario, estaríamos frente a una nueva constitución, que sustituiría la Constitución de 1991, que encuentra su fundamento en el canon constitucional consagrado en el artículo 3º de la actual carta política, en virtud del cual “la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder político”,pero si al contrario se entiende que se está invocando el poder constituyente derivado, este se encuentra en cabeza del Congreso, que tiene la competencia, no para sustituir la Constitución, sino para reformarla a través de los mecanismos allí establecidos.

Si revisamos la historia constitucional de Colombia encontramos dos casos emblemáticos en los que se ha sustituido la constitución, ejerciendo el poder constituyente originario.

El primero es la Constitución de 1886, que es una consecuencia de la guerra civil de 1885 que enfrentó a las tropas del gobierno de la época con las tropas de los liberales radicales, que culminó con la batalla de la Humareda, y que llevó al Presidente Nuñez a pronunciar desde el balcón del palacio presidencial la famosa frase: “La constitución de 1863 ha dejado de existir”, convocando mediante el Decreto de 10 de Septiembre de 1885 un Consejo Nacional Constituyente que dio origen a la constitución de 1886, que sustituyó la constitución federalista de 1863, y que en palabras de Salvador Camacho Roldan: “De una Constitución liberal, laica, federal, se pasó a una conservadora, autoritaria, clerical y centralista”[3].

En este caso el poder constituyente originario no se expresó a través del pueblo, sino de la decisión unilateral del gobierno presidido por el presidente Rafael Nuñez, como consecuencia del triunfo en la guerra civil de 1885.

El segundo caso en el que se ha ejercido el poder constituyente originario es el de la Constitución de 1991, que a su vez sustituyó integralmente la Constitución de 1886 y las múltiples reformas que esta tuvo durante el siglo XX.

Aquí es importante recordar los antecedentes de la Constitución de 1991 que hoy nos rige, precisando en primer lugar que la reforma constitucional de 1968, durante el gobierno del presidente Lleras Restrepo, estableció claramente que el único órgano legítimo para  reformar la Constitución era el Congreso de la República, excluyendo la posibilidad de la convocatoria de una asamblea nacional constituyente.

Así, tenemos que en el artículo 17 de la reforma que se refería a la alternancia de los partidos Liberal y Conservador en el poder, uno de los pilares fundamentales del sistema político del Frente Nacional, se estableció que la derogación o reforma de estas normas constitucionales requería una mayoría calificada en el Congreso, con lo cual este órgano asumió la condición de poder constituyente originario.

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No obstante el claro canon constitucional de otorgarle al Congreso la competencia exclusiva y excluyente para sustituir, derogar y reformar la constitución, surgió un movimiento juvenil denominado “la séptima papeleta” que, mediante la modalidad de recolección de firmas, logró que el Gobierno del presidente Barco apoyara esta iniciativa, incluyendo para las elecciones legislativas del año 1990 una consulta sobre la convocatoria de una asamblea nacional constituyente, que tuvo el siguiente texto: “Voto por Colombia. Sí a una asamblea constituyente”.

Aun cuando la Registraduría no aceptó incluir esta séptima papeleta para la votación del Congreso, los estudiantes con el apoyo de los medios de comunicación la imprimieron y fue depositada en las urnas, pero los votos no fueron contabilizados por la Registraduría.

Sin embargo, esta expresión popular fue avalada por la Corte Suprema de Justicia, considerando que no se puede ignorar la voluntad del pueblo ni limitar al poder constituyente primario.

Esto llevó al gobierno de la época a expedir un decreto-ley, mediante el cual se convocó una asamblea nacional constituyente, que finalmente fue elegida mediante elección popular en diciembre de 1990, donde las principales fuerzas políticas votadas y representadas fueron en su orden el partido Liberal, el Movimiento M-19 y el Movimiento de Salvación Nacional, que finalmente redactó y promulgó la Constitución de 1991.

Vemos entonces que en el origen de la Constitución de 1991, existe una manifestación clara del poder constituyente primario, que también ha sido cuestionado, ya que finalmente nunca se supo cuántos fueron los votos a favor de la séptima papeleta, y en la elección de los constituyentes se registró la mayor abstención en la historia electoral del país, ya que sólo voto el 27% de los ciudadanos, con una abstención del 73%.

Lo anterior ha llevado a cuestionar la legitimidad de dicha asamblea, ya que con ese nivel tan alto de abstencionismo, la pregunta es si realmente el pueblo mayoritariamente expresó su voluntad de sustituir la Constitución de 1886.

La referencia a la historia constitucional debe servir de orientación para entender el concepto y el alcance del poder constituyente a que se refiere el presidente de la República, ya que no basta con afirmar que unas manifestaciones populares tanto de rechazo al Gobierno, como la acontecida el 21 de Abril, o de apoyo como la ocurrida el 1º de Mayo, ni las asambleas populares a las que se ha referido el Presidente, son una expresión mayoritaria de la voluntad popular.

Se requiere que el pueblo se exprese a través de mecanismos formales que permitan conocer plenamente su voluntad de sustituir la Constitución de 1991, ejerciendo su poder constituyente originario, porque si se trata del poder constituyente derivado la Constitución contempla los mecanismos de la convocatoria de una asamblea nacional constituyente, de un referendo constitucional o un acto legislativo, que en cualquiera de estos casos deben ser aprobados por una ley del Congreso, sometida al control jurisdiccional de la Corte Constitucional.

Como conclusión a este tema, que hoy ocupa la agenda nacional, debe quedar claro que el poder constituyente derivado, que está plenamente regulado en la actual Constitución Política, no puede sustituir el poder constituyente originario, como lo estableció claramente la Corte Constitucional en la sentencia citada del 2010, cuando afirmó:

“El referendo como mecanismo de reforma constitucional es, siempre, manifestación del poder constituyente derivado y ni siquiera la intervención del electorado para votar la propuesta, después de haber sido tramitada en el Congreso y revisada por la Corte Constitucional, tiene la fuerza jurídica suficiente para transformar el referendo en acto constituyente fundacional, primario u originario”.        


[1] Expediente CRF-003.

[2] Citada por la Corte Constitucional en la sentencia C-076/18.

[3] Camacho Roldan, Salvador. Notas de viaje. Bogotá, Librería Colombiana, 1890. pp. 262-264.

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