La Ley 23 de 1982 regula lo referente a los derechos de autor en Colombia y permite que el creador de una obra artística, literaria o científica tenga las acciones jurídicas para proteger cualquier creación intelectual de su autoría. 

Dentro del derecho de autor se encuentran los derechos morales y los patrimoniales. Los primeros protegen la relación entre el autor y la obra creada por él, siendo su contenido intransferible, irrenunciable, inembargable e imprescriptible.

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Por otro lado, los derechos patrimoniales permiten que el autor de la obra autorice o prohíba su uso o explotación.  A través de estos derechos, el autor puede reproducir, distribuir, transformar o comunicar públicamente su creación, así como autorizar o prohibir a terceros que realicen los mismos actos sobre su obra. Sin embargo, el presente artículo se enfocará en el derecho de reproducción del software.

¿Qué es un Software? 

Según la enciclopedia Británica, el software “comprende el conjunto completo de programas, procedimientos y rutinas asociados con el funcionamiento de un sistema informático”. Por su parte, la Decisión 351 de 1993, lo define como un conjunto de instrucciones mediante códigos que son incorporados en un dispositivo de lectura automatizada para que el computador pueda realizar las tareas ordenadas por el programador.

¿Puede protegerse la creación de un software por derecho de autor? 

La legislación colombiana incorporó la Decisión 351 de 1993, la cual en su artículo 23 establece la protección que vía derecho de autor se otorga a los programas de ordenador, esto es, se reconoce al software los mismos derechos de protección reconocidos para una obra literaria. 

¿Qué es el derecho de reproducción de una obra? 

La reproducción de una obra le permite al autor generar copias o fijarla en un medio que logre su comunicación, de igual manera, este derecho es de carácter patrimonial, debido a que le puede generar al autor un beneficio económico en caso de que quiera otorgar a un tercero una licencia o una autorización de uso de su obra. 

Las obras pueden ser reproducidas a través de impresiones, grabaciones, fotografías, fotocopias, digitalización del contenido y cualquier otro medio físico o digital. 

El software también es objeto de reproducción por parte de sus titulares y, por ejemplo, en los videojuegos se pueden reproducir a través de ejemplares, almacenamiento en discos duros, descargas en páginas web, entre otras modalidades de reproducción. 

Un caso de reproducción sin autorización del titular es el de Atari Inc. vs North American, en el cual se acusó a North American de vulnerar los derechos de autor sobre el videojuego denominado PAC-MAN, ya que había desarrollado un juego llamado “K.C Munchkin” que contenía el mismo diseño del laberinto, la tabla de puntuación, los personajes y la representación de estos. 

En ese sentido, para establecer la infracción, la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos, debía verificar la titularidad de un derecho de autor en cabeza de Atari Inc., la copia no autorizada por parte del demandado del juego PAC-MAN y si la copia fue de tal magnitud como para constituir una apropiación indebida. Esto último podría determinarse si la obra es tan similar a la del demandante que una persona razonable llegue a la conclusión de que efectivamente hubo un uso no autorizado del videojuego. 

Finalmente, la Corte llegó a la conclusión de que North American había hecho una apropiación sustancial de los personajes de PAC-MAN, ya que eran conceptualmente similares en el tamaño, el cuerpo, la boca en forma de “V” del personaje principal y la forma de desaparecer una vez es capturado, así como similitudes en la forma de moverse de los personajes. De manera que lo que se protegió fue la expresión de la figura central “devorador” y de las figuras perseguidoras “fantasmas”. 

El anterior caso es un ejemplo de reproducción parcial del videojuego, es decir, es una copia similar pero no idéntica al juego original, conllevando a sanciones por infracción de derechos de autor. 

Por otro lado, también se puede presentar una reproducción idéntica de un videojuego, lo que se denomina “piratería de software”, como fue el caso de presentado en el año 2018, en el cual Nintendo demandó a la empresa “Mathias Design”, debido a que creó dos páginas web denominadas LoveROMS y LoveRETRO, en las cuales se reproducían copias no autorizadas de videojuegos propiedad de Nintendo, que a su vez podían descargarse. 

El caso no trascendió, en razón a que se llegó a un acuerdo extrajudicial donde se eliminó de manera inmediata el contenido de las páginas web, hubo una disculpa pública por parte de los infractores y el pago de una multa por el valor de 12 millones de dólares. 

¿Cuál es el panorama actual en la legislación colombiana sobre la protección de derechos de autor en materia de software? 

Como se mencionó anteriormente, la Decisión 351 de 1993 refuerza el derecho de reproducción que tiene el autor sobre un software en los mismos términos de una obra literaria. La protección se extiende al código fuente y al código objeto. 

El código fuente es el que realiza el programador, a través de una herramienta de desarrollo de software como HTML, JAVA, C++, mientras que el código objeto es el código fuente traducido en código binario (0,1) para que pueda ejecutarlo el computador.  

Frente a las infracciones por derecho de autor respecto a la reproducción no autorizada de un software, se puede iniciar el proceso ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor, Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales, entidad que está encargada de su protección.

Así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha establecido un test para verificar si existe plagio en materia de software, que se han aplicado gracias al derecho consuetudinario, lo cual ha facilitado validar si el sistema de información ha sido objeto de copia. Como parte del test, se encuentran cuatro aspectos relevantes para validar la originalidad de un software, que corresponden a: i) apariencia y sensación, ii) la disección analítica, iii) la abstracción y filtración y iv) los elementos esenciales. La explicación de los anteriores elementos se contempla de manera detallada en la sentencia SC3179-2021 del Magistrado Ponente Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 

Finalmente, el Código Penal colombiano, en su artículo 271, permite la imposición de sanciones por la violación de derechos patrimoniales de autor. Específicamente, la reproducción no autorizada de programas de ordenador puede conllevar penas de prisión de 4 a 8 años, así como multas que oscilan entre 26.66 y 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

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